WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

SA ORCHESTRA-PREMAMAN v. Mehmet Ali Bakay, Lee Grafik Ve Web Tasarım

Dava No. D2015-2317

1. Taraflar

Şikayet Eden, Saint Aunes, Fransa’da yerleşik, Cabinet BREV&SUD, Fransa tarafından temsil edilen, SA ORCHESTRA-PREMAMAN’dır.

Şikayet Edilen, İstanbul Türkiye’de yerleşik Mehmet Ali Bakay, Lee Grafik Ve Web Tasarım’dir.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adı <orkestrakids.com> FBS Inc. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştir.

3. Usuli İşlemler

Şikayet 18 Aralık 2015 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine (“Merkez”) sunulmuştur. 21 Aralık 2015 tarihinde Merkez ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş’a tescil teyidi talebini göndermiştir. 21 Aralık 2015 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikayet’te belirtilen Şikayet Edilen ve Şikayet Edilen’in iletişim bilgilerinin farklı olduğunu berlirtmiştir. 4 Ocak 2016 tarihinde Merkez Şikayet eksiklik bildiriminde bulunmuştur. 7 Ocak 2016 tarihinde Şikayet Eden değiştirilmiş Şikayet’ini sunmuştur.

Merkez, Şikayet’in ve değiştirilmiş Şikayet’in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”)’da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikayet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikayet Edilen’e usulüne uygun şekilde Şikayet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci 8 Ocak 2016’da başlamıştır. Kurallar’in 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih 28 Ocak 2016 olarak belirlenmiştir. Şikayet Edilen tarafından Merkez’e resmi Cevap sunulmamıştır. Merkez 29 Ocak 2016 tarihinde cevap vermeme bildiriminde bulunmuştur.

Merkez, 8 şubat 2016 tarihinde İdari Hakem olarak Kaya Köklü’yü atamıştır. İdari Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. İdari Hakem, Kurallar’in 7. maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

4. Vakıalar

Şikayet Eden, Fransa’da yerleşik, 20 yıldır çocuk hazır giyim satış sektöründe faaliyet gösteren ve uluslararası ölçekte çalışan bir firmadır.

Dosyadaki bilgilere göre, Şikayet Eden, ORCHESTRA ibaresini farklı kelime ve şekil markaları olarak dünya çapında ve Türk Patent Enstitüsü (“TPE”) nezdinde tescil ettirmiştir. Şikayet Eden’in dosyada sunmuş olduğu bilgilere göre, 25. sınıfın dahil olduğu ve Türkiye’yi de kapsayan ilk ORCHESTRA uluslararası markası 2001 yıllında tescil edilmiştir.

Şikayet Edilen, ihtilaflı alan adını 6 Haziran 2013 tarihinde tescil ettirmiştir.

Dosyada sunulmuş belgelere göre, Şikayet Edilen ihtilaflı alan adını <orkestrakids.com.tr> alan adına yönlendirmiştir ve ilgili web sitesinde, hazır çocuk giyimi satışa sunmuştur. İdari Hakem 22 Şubat 2016 tarihinde ihtilaflı alan adını ziyaret ettiğinde, artık bir web sitesine bağlı olmadığını ve aktif kullanımın durdurulmuş olduğunu tespit etmiştir.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikayet Eden

Şikayet Eden, Politika’nın 4(b)(i) maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adının kendisine devrine karar verilmesini talep etmektedir.

Şikayet Eden, Şikayet’i özellikle aşağıdaki hususlara dayandırmaktadır.

Şikayet, Şikayet Edilen’in Tescil eden kuruluş tarafından bildirilen isim, şirket adresi ve email adresi bilgileri ile <orkestrakids.com.tr> alan adını tescil ettiren kişi bilgileri ışığında Şikayet Edilen’in Türkiye’de yerleşik iki firmadan oluştuğunu göstermektedir.

Şikayet Eden, ihtilaflı alan adının kendi ORCHESTRA markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzerliğinin var olduğunu iddia etmektedir. Şikayet Eden, eklenmiş olan “kids” kelimesinin genel ve marka altında satılan ürünlere yönelik bir kavram olduğundan dolayı ayırt edici niteliği olmadığını düşünmektedir.

Üstelik Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hak veya meşru bir menfaati bulunmadığını, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden ile herhangi bir ortaklığı bulunmadığını ve Şikayet Edilen’e kendi markasının kullanımı için izin veya lisans vermediğini öne sürmektedir.

Ayrıca, Şikayet Eden’in iddiasına göre, ihtilaflı alan adı Şikayet Edilen tarafından kötü niyetle tescil edilmiş ve kullanılmıştır. Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının Şikayet Eden’e ait olan markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzer olduğunu ve ihtilaflı alan adının tescilinin sadece bu maksatla gerçekleştirildiğini, haksız menfaat elde etmeye ve kullanıcıları yanlış yönlendirmeye gayret edildiğini iddia etmektedir.

B. Şikayet Edilen

Şikayet Edilen, Şikayet hakkında bir cevap vermemiştir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Kurallar’ın 15(a) maddesi uyarınca, İdari Hakem kararını Politika, Kurallar ve hukukun uygulanabilir tüm diğer kural ve prensipleri uyarınca ve yapılan Şikayet kapsamında verecektir.

Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca, Şikayet Eden, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ispat etmek zorundadır:

(i) ihtilaflı alan adının, Şikayet Eden’in markasıyla aynı veya iltibas oluşturacak kadar benzer olduğunu; ve

(ii) ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Şikayet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını; ve

(iii) ihtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikayet Eden’dedir.

Ancak, Şikayet Eden’in iddialarına itiraz edilmediği sürece, bu makul iddiaları İdari Hakem tartışılmayan vaka olarak değerlendirebilir, Belupo d.d. v. WACHEM d.o.o., WIPO Dava No. D2004-0110.

Ayrıca, İdari Hakem, WIPO’nun seçilmiş Politika soruları ile ilgili İdari Hakem görüşlerinin ikinci baskısını (WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions, Second Edition (“WIPO Overview 2.0”)) dikkate almıştır.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

İdari Hakem, ihtilaflı alan adının Şikayet Eden’in ORCHESTRA markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzerlik teşkil ettiği kanaatine varmıştır.

Öncelikle, Şikayet Eden ORCHESTRA markasının sahibi olduğunu kanıtlamıştır. Sunulmuş belgelere göre, Şikayet Eden, Türkiye dahil olmak üzere birçok ülkede ORCHESTRA markasını tescil ettirmiş olduğunu gösteren yeterince delil ibraz etmiştir.

İdari Hakem, Şikayet Eden’in marka haklarını dikkate alarak ihtilaflı alan adının Şikayet Eden’e ait markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır. İdari Hakem, genel bir kavram olan “kids” kelimesi çıkarıldığında, Şikayet Eden’in ORCHESTRA markası ile yazılım şekli açısından çok benzer ve fonetik açıdan aynı olduğunu düşünmektedir.

Dosyada sunulmuş belgelere göre, TPE, İdari Hakem’in dayandığı aynı gerekçe ile 2015 yılında, Şikayet Edilen tarafından yapıldığı anlaşılan “orkestra kids” için marka başvurusunun reddine karar vermiştir.

Böylece, İdari Hakem, Şikayet Eden’in Politika madde 4(a)(i)’de öngörülen ilk şartı yerine getirdiği kanaatine varmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in hiçbir hak veya meşru menfaatinin olmadığı görüşündedir.

Politika’daki gerekleri yerine getirilmesi için Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı konusunda herhangi bir hakkı ya da meşru menfaatinin bulunmadığını ispatlamak zorundadır. Ancak, negatif bir durumu ispatlamak Şikayet Eden için genelde imkansız veya en azından zor olduğundan, Şikayet Eden’in Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde haklarının veya meşru menfaatlerinin ilk bakışta (prima facie) mevcut olmadığını gösteren durumu ileri sürmesi halinde, ispat yükümlülüğünün Şikayet Edilen’e geçtiği kabul edilmektedir, Croatia Airlines d.d. v. Modern Empire Internet Ltd., WIPO Dava No. D2003-0455.

İspat yükü kurallarını dikkate alarak, İdari Hakem, Şikayet Eden’in, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının üzerinde herhangi bir hak veya meşru menfaatinin bulunmadığını yeterince ispatladığı kanaatine varmıştır. Özellikle, İdari Hakem, Şikayet Eden’in, Şikayet Edilen’e ORCHESTRA markasının kullanılması ile ilgili herhangi bir hak veya lisans vermemiş olmasını yeterince ispatladığı düşüncesindedir.

Şikayet Edilen ise, ihtilaflı alan adıyla ilgili herhangi bir hak ya da meşru menfaatinin mevcut olduğunu ortaya koymamıştır. Aksini kanıtlayamadığından dolayı, İdari Hakem, Şikayet Eden’in iddialarının doğru olduğunu kabul etmiştir.

Bu nedenle, İdari Hakem, Politika’nın madde 4(a)(ii)’de belirtilen şartları yerine getirilmiş olduğu sonucuna varıp, Politika’nın ikinci şartı anlamında, Şikayet Eden’in lehine karar vermiştir.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

İdari Hakem, dosyada yer alan tüm olay ve durumları dikkate alarak, ihtilaflı alan adının Şikayet Edilen tarafından tescil ve kullanımının kötü niyetli olduğu kanaatine varmıştır.

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının tescil edildiğinde ORCHESTRA markasının varlığından habersiz olmasının düşünülemeyeceği kanaatindedir ve bunun Şikayet Edilen’in kötü niyetinin göstergesi olduğu sonucuna varmıştır.

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının kullanımı ile haksız menfaat elde etmeye ve kullanıcıları yanlış yönlendirmeye gayret ettiği kanaatine varmıştır. İdari Hakem, Şikayet Edilen ihtilaflı alan adının kullanımı ile Şikayet Eden’in ORCHESTRA markasını ihlal edeceğini bilebilecek durumda olduğu kanaatindedir.

Üstelik Şikayet ile birlikte sunulmuş olan belgelere göre (Ek 18 ve 20), Şikayet Edilen, ORCHESTRA markalı hazır çocuk giyimi arayan kullanıcılara, bir dönem ihtilaflı alan adının yönlendirilmiş olduğu <orkestrakids.com.tr> alan adına bağlı olan web sitesinde “orkestra kids” ismi altında çocuk giyim ürünleri sunmuştur ve bu sitede Şikayet Eden ile aralarında hiçbir hukuki ilişkinin mevcut olmadığını açıklamamıştır. Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adındaki web sitesinde yer alan menü bandı, giriş ekranında kayan sayfalar, renk kodları gibi öğelerde Şikayet Eden’in marka ve websitesini kısmi olarak kopyaladığı anlaşılmaktadır. Karar tarihinde, bu tür kullanım durdurulmuş olsa bile, Şikayet Edilen ihtilaflı alan adını ORCHESTRA markasıyla iltibas yaratmak ve bundan haksız kazanç elde etmek için kullanmış olduğunu açıkça göstermektedir.

Sonuçta, İdari Hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm iddia ve hususları değerlendirdikten sonra, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu kanaatine varmıştır.

Buna göre, İdari Hakem, Politika’nın üçüncü şartı anlamında, Şikayet Eden’in lehine karar vermiştir.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler çerçevesinde, İdari Hakem, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15’inci maddeleri uyarınca, ihtilaflı <orkestrakids.com> alan adının Şikayet Eden’e devrine karar vermiştir.

Kaya Köklü
İdari Hakem
Tarih: 22 Şubat 2016