3.1. Con fecha 13 de noviembre de 2001 se presentó por vía electrónica en el Centro Arbitraje y Mediación de la OMPI (en adelante el "Centro") una demanda de acuerdo con la Política Uniforme de Solución de Controversias en Materia de Nombres de Dominio de la ICANN (en lo sucesivo "Política"), el Reglamento de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en lo sucesivo "Reglamento"), aprobados por la ICANN el 24 de octubre de 1999, y el Reglamento Adicional del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (en lo sucesivo "Reglamento Adicional"). El 15 de noviembre de 2001 se recibió la confirmación en papel. El Centro acusó recibo de la demanda remitida por e-mail el 19 de noviembre de 2001.

3.2. El Centro requirió el 19 de noviembre de 2001 del Registrador Intercosmos Media Group, Inc. la confirmación de los datos de registro de dominio <aspirinabayer.com>, recibiendo un acuse de recepción el 26 de noviembre de 2001 y la confirmación el 17 de enero de 2002.

3.3. El 29 de noviembre de 2001 el Centro notificó al demandado la demanda y el comienzo del procedimiento administrativo por courier (con anexos) y por correo electrónico. El demandado contestó a la demanda el 19 de diciembre de 2001.

3.4. Después de recibir la declaración de aceptación, independencia e imparcialidad del señor Mario A. Sol Muntañola, el 17 de enero de 2002 el Centro lo designó Panelista Único (el "Panel"), fijándose el 31 de enero de 2002 como fecha límite para dictar la decisión.

3.5. No hubo presentaciones ulteriores de las partes. La demanda se hizo en español. El demandado contestó en español. El inglés es el idioma en que se tramitaría eventualmente el caso ante la jurisdicción elegida por el demandante en la demanda que es la del domicilio del registrador (tribunales de New Orleans, Lousiana, USA). Por tal motivo, la decisión debería dictarse en inglés. Sin embargo, el demandante solicita en su escrito que el procedimiento se tramite en español, siempre que el demandado no se oponga a ello. Por lo tanto, conforme al Reglamento, Parágrafo 11, y puesto que el demandado no ha formulado oposición, el Panel decide que el procedimiento continúe en español.

4. Hechos

Los siguientes hechos y circunstancias mencionados en la demanda y apoyados por sus anexos, y no contestados, o constatados directamente por el Panelista se tienen por verdaderos:

4.1. El demandante tiene inscritas y concedidas dos marcas denominativas españolas "ASPIRINA" desde 1922, y la marca mixta "BAYER" en la clase 35 desde 1996. Forma parte del grupo Bayer Hispania, S.A. que a su vez es parte de la multinacional alemana Bayer, AG. Es una industria líder en el sector farmacéutico, cotiza en el mercado de valores español. Su marca "Aspirina" es generalmente conocida en el mercado español y, por lo tanto, renombrada, al igual que lo es, a nivel mundial, la denominación "Bayer".

4.2. El demandado es titular del dominio <aspirinabayer.com>, que no se corresponde con sitio web alguno, y que por lo tanto está inactivo. El dominio redirige al internauta hacia una página de subastas denominada "Afternic".

5. Alegaciones de las partes
5.1. Demandante

(a) Que el nombre de dominio <aspirinabayer.com> es idéntico a la combinación de las marcas "aspirina" y "bayer", y que el demandante, por su fuerte implantación, tiene mucho interés en mantener su presencia en la red para atender las demandas de sus clientes. Y en este sentido, el nombre de dominio que utiliza la denominación de su empresa combinada con su producto más emblemático bajo el gTLD .com, es la mejor forma de identificar sus intereses en internet.

(b) Que desde su fecha de registro, 5 de julio de 2001, el dominio litigioso a permanecido completamente inactivo, carente de cualquier actividad y sin contenido alguno. Tales circunstancias, por sí solas, son ya una muestra de la mala fe del demandante.

(c) Que el demandado ha revelado sus verdaderas intenciones al poner en venta su nombre de dominio a través del sitio web de subastas Afternic. Pudiéndose deducir de tal actuación que lo que pretende el demandado es obtener un lucro económico, beneficiándose del prestigio y notoriedad de las marcas de un tercero.

(d) Que el demandado no tiene interés ni derecho alguno sobre las denominaciones en litigio. No ha utilizado nunca ni utiliza actualmente tales denominaciones ni es conocido en el mercado ni se le puede identificar con las marcas del demandante. Tampoco ha tenido relaciones laborales o comerciales con el demandante, ni vínculo profesional alguno con las denominaciones del demandante.

(e) Que la falta de interés y/o derecho del demandado evidencian la existencia de un registro efectuado de mala fe, en el ánimo –como poco- de perturbar el normal uso de la denominación del demandante. Es doctrina asentada que la tenencia pasiva de un domino registrado de mala fe y sin interés legítimo implica un uso de mala fe.

(f) El demandante considera que existen suficientes evidencias de la mala fe del demandado y de su falta de interés, por lo que el dominio <aspirinabayer.com> debe ser transferido a favor del demandante.

5.2. El demandado

(a) Que la afirmación de que el dominio <aspirinabayer.com> ha estado completamente inactivo es falsa. Dicha dirección apuntaba a un servidor FTP que registró actividad el día 7 de julio de 2001. Y además, no es necesario que exista página alguna relacionada con un dominio para que este pueda registrar algún tipo de actividad.

(b) Que el demandado no ha tenido ni tiene intención de desprenderse de su dominio, si no que, por razón de un periodo de inestabilidad económica, se vio en la necesidad de ponerlo a la venta a través de un sitio web de subastas. El precio de partida de tal subasta es de 5 USD, razón por la cual, el demandado se arriesga a perder hasta un 66% del valor pagado.

(c) Que su ausencia de interés por lucrarse a costa del demandado queda patentizada en las propias manifestaciones del demandante, pues es cierto que no ha intentado ponerse en contacto con el ni con ninguno de sus competidores. Además, el demandado afirma que nunca ha vendido ningún dominio.

(d) Que el demandado no ha querido atacar los derechos del demandante sobre sus marcas "aspirina" o "bayer", pues la denominación que él utiliza (aspirinabayer) es diversa a la del demandante. Además, su origen responde a una casualidad de la vida. El demandado, de profunda afición a la naturaleza, conoció un día antes de inscribir su nombre de dominio, los fines del Instituto Nacional de Bosques de Guatemala (INAB), con los que aspiraba a colaborar. Así, decidió que el dominio que adquiriría sería "aspirarINABayer", en honor a esa aspiración que un día antes de inscribir el registro tenía. Como el nombre de dominio era muy largo, decidió reducirlo a "aspirinabayer".

(e) Que el demandado entiende que no quedan probados ninguno de los requisitos de la Política, por lo que solicita que la demanda sea íntegramente desestimada.

6. Debate y conclusiones
6.1. Reglas aplicables y cuestión previa

(a) El apartado 15.a) del "Reglamento" encomienda al panel la decisión de la demanda sobre la base de:

- Las manifestaciones y los documentos presentados por las partes.

- Lo dispuesto en la "Política" y en el propio "Reglamento", y

- De acuerdo con cualesquiera reglas y principios de Derecho que el panel considere aplicables.

(b) Las normas o principios aplicables al procedimiento que no sean la Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional, no deben suponer un trato diferente o desigual en relación con los nacionales de países que no sean parte en la controversia concreta y cuyas normas o principios nacionales puedan ser diferentes a los aplicados. En tal sentido, deberán aplicarse normas internacional y convencionalmente uniformes, como también lo son las que rigen en el procedimiento administrativo, y sólo en su defecto las legislaciones nacionales podrán tenerse en cuenta a efectos interpretativos o aclaratorios.

(c) De acuerdo con lo anterior y en el sentido apuntado, teniendo en cuenta la común nacionalidad y domicilio españoles de la demandante y del demandado se tendrán en cuenta, junto a las reglas de la política uniforme y demás normas y principios convencionales aplicables como el Convenio de la Unión de París o la ley de marcas española.

6.2. Examen de los requisitos para la posible estimación de la demanda contenidos en el apartado 4.a) de la política uniforme

Estos son:

- Que el nombre de dominio registrado por el demandado sea idéntico, u ofrezca semejanza que produzca la confusión, con una marca de productos o servicios sobre la que la demandante tenga derechos.

- Que el demandado carezca de derechos o interés legítimo en relación con el nombre de dominio, y

- Que el nombre de dominio haya sido registrado y usado de mala fe.

El apartado 4 a) de la Política establece que el demandante deberá probar la presencia de cada uno de los tres elementos, aunque el párrafo 4 c) de la Política parece que invierta la carga de la prueba señalando un número abierto de posibilidades mediante las cuales el demandado podrá demostrar su interés; este extremo debe entenderse así ya que no se nos oculta la dificultad que para el demandante entraña probar el segundo de los tres elementos, que consiste en una prueba negativa.

6.2.1. Identidad o similitud entre el nombre de dominio y la marca

La composición del nombre de dominio litigioso, coincide letra por letra con dos marcas renombradas del demandante. La identidad entre las marcas y el nombre de dominio no deja lugar a dudas y la posibilidad de confusión es patente, más aun cuando la marca "bayer" es distintiva del origen empresarial del producto "aspirina" al que acostumbra a acompañar.

Además de las marcas debidamente inscritas en la OEPM, la denominación social del demandante es constitutiva de un nombre comercial de uso y conocimiento notorio en el territorio de España, cuya protección internacional está recogida en el artículo 8 del Convenio de París, en el vigente texto de Ley de marcas 32/1988 y en el artículo 9.1 d) del nuevo texto 17/2001.

La demandante ha probado el requisito de la Política, Parágrafo 4(a)(i).

6.2.2. Posible existencia de derechos o intereses legítimos por parte del demandado titular del nombre de dominio

El nombre de dominio <aspirinabayer.com> no conduce a sitio web activo alguno que se identifique bajo tal denominación. Por lo tanto ni tiene contenido ni registra actividad alguna. Aquella actividad a que se refiere el demandado consiste en movimientos registrados por un servidor FTP que probablemente ha detectado subidas o bajadas de datos desde el IP del ordenador del demandado pero que en ningún caso desvelan relación alguna con el dominio debatido, si no más bien con otra denominación diferente que es "sopita’s". La actividad que puede revelar algún tipo de interés sobre el dominio debe venir referida a información divulgada, accesible públicamente en línea, que sea localizable al acceder a ese dominio, y cuyo contenido esté razonablemente vinculado con la denominación que es objeto del nombre de dominio bajo el que pueda encontrarse esa información.

El demandado no ha probado tener inscritas marcas, nombres comerciales, denominaciones sociales ni signo alguno que muestren su interés por la denominación objeto del nombre de dominio. Tampoco se le conoce personalmente por tal denominación.

El alegado interés sobre el dominio litigioso, según el cual el nombre de dominio responde al deseo (aspiración) por colaborar el día antes de inscribir tal dominio (ayer) con el instituto guatemalteco de bosques (INAB), es una reveladora muestra de la actitud rebelde y desafiante que impregna el comportamiento del demandado. Si lo que el demandado pretendía al alegar tan estrambótico interés era arrancar la risa del panel, lo ha conseguido. Si lo que quería era aparecer en los comentarios doctrinales que sobre el UDRP puedan hacerse, probablemente también lo habrá conseguido. Pero también ha logrado disipar la más mínima duda que el más ingenuo panelista hubiera podido tener sobre la existencia de un derecho o interés legítimo.

La demandante ha probado el requisito de la Política, Parágrafo 4(a)(ii).

6.2.3. Posible existencia de mala fe en el registro y uso del nombre de dominio

El mero registro no puede atribuir derechos, en caso contrario se colapsaría la posibilidad de hacer valer derechos prioritarios en todos los casos. Para que tales derechos surjan, el panel considera que el registro debe estar efectuado válidamente, y ello implica que debe existir un interés serio y legítimo. En caso contrario, de no concurrir ese interés, podría existir mala fe.

La combinación entre la denominación social de una multinacional del sector químico farmacéutico y el nombre de su producto más emblemático deja escaso espacio a la casualidad. El renombre de ambas denominaciones inclina el razonamiento hacia la firme sospecha de que el demandado conocía de antemano la existencia de tales denominaciones y en consecuencia, hacia la aplicación de una presunción en tal sentido. Así, la falta de interés y el previo conocimiento de las marcas que componen la denominación del nombre de dominio, implica la existencia de un registro de mala fe.

A pesar de que el demandado ha alegado que no ha efectuado oferta alguna al demandante ni a otra empresa del sector –extremo confirmado por el escrito de demanda-, la redirección que efectúa el nombre de dominio a la página de subastas "Afternic", en la que el dominio <aspirinabayer.com> aparece en venta, tampoco ayuda a pensar que el ánimo que presidía tal registro era el de la buena fe. Tal circunstancia abunda en la falta de interés que preside la actuación del demandado que no queda justificada por las alegadas estrecheces económicas que éste padeció, toda vez que el precio de venta (5 USD) no parece suficiente para aliviar tal estado. Como el ofrecimiento público del dominio no puede entenderse como un uso, si no precisamente como falta de uso, deben descartarse las circunstancias de uso de buena fe, o de uso leal o no comercial descritas en la Política, Parágrafos 4(c)(i) y 4(c)(iii).

A priori, el registro hecho en broma, con ánimo de divertir, no debe descartarse como manifestación de la libertad de expresión. Pero mantenerlo, ofrecerlo en pública subasta y tratar de justificarlo una vez iniciado el UDRP, torna el animus iocandi en mala fe, descubriendo que las verdaderas intenciones del demandado no son precisamente las de divertir, si no las de perturbar. Otra cosa es averiguar las razones de ese ánimo perturbador. El demandante asume con firmeza que tras la inscripción del dominio <aspirinabayer.com> se ocultan razones de tipo lucrativo. El Panel no comparte esta opinión por no haberse probado y por que el precio de salida en subasta es más bajo que el de la propia inscripción. Pero como la voluntad de perturbar y dificultar la labor comercial del demandado es evidente, tales razones hay que hallarlas en un ánimo rebelde, habitual hoy en día entre un nutrido grupo de internautas, cuyas motivaciones son de diverso signo, pero que, en todo caso, desde la perspectiva del UDRP deben calificarse como desleales y perturbadoras del orden -que guste o no-, trata de establecer la Política y el Reglamento con base en los informes y debates internacionales sometidos a la ICANN.

La demandante ha probado el requisito de la Política, Parágrafo 4(a)(iii).

7. Decisión

En base a la fundamentación anteriormente expuesta el Panel resuelve que el demandante ha probado, de acuerdo con el artículo 4 apartado a) de la Política Uniforme que concurren los tres requisitos contemplados en dicho apartado y, consiguientemente ordena que el registro del nombre de dominio <aspirinabayer.com> sea transferido al demandante.

Mario A. Sol Muntañola
Panelista Único

Fecha: 31 de enero de 2002