WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret Anonim Şirketi v. Gökhan Yilmaz, MIB Magazacilik A.S.

Dava No. D2016-2613

1. Taraflar

Şikayet Eden, Dericioğlu & Yaşar Law Office, Türkiye tarafından temsil edilen, İstanbul, Türkiye’de yerleşik, D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret Anonim Şirketi’dir.

Şikayet Edilen, Gökçen Hukuk Bürosu, Türkiye tarafından temsil edilen, İstanbul, Türkiye’de yerleşik Gökhan Yilmaz, MIB Magazacilik A.S.’dir.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adı <hepsiburadamoda.com>, FBS Inc. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştir.

3. Usuli İşlemler

Şikayet, 23 Aralık 2016 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne (“Merkez”) sunulmuştur. 23 Aralık 2016 tarihinde Merkez, ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluş’a tescil teyidi talebini göndermiştir. 27 Aralık 2016 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş, ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikayet’te belirtilen Şikayet Edilen ve Şikayet Edilen’in iletişim bilgilerinin aynı olduğunu belirtmiştir.

Merkez, Şikayet’in, Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”)’da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikayet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikayet Edilen’e usulüne uygun şekilde, Şikayet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci 24 Ocak 2017’de başlamıştır. Kurallar’ın 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih, 13 Şubat 2017 olarak belirlenmiştir. Şikayet Edilen’in 13 Şubat 2017 tarihinde Merkez’e sunduğu talep üzerine, Kurallar’ın 5(b) maddesi doğrultusunda, Şikayet Edilen’e, cevabını sunması için dört günlük ek süre verilmiştir. Şikayet Edilen tarafından Merkez’e resmi Cevap, 17 Şubat 2017 tarihinde sunulmuştur. Şikayet Edilen’in Cevap’ına karşı Şikayet Eden, 5 Mart 2017 tarihinde ek beyan sunmuştur. İdari Hakem, Şikayet Eden’in ek beyanını ve eklerini Kurallar’ın 10 ve 12. maddeleri uyarınca dikkate almaya değer bulmuştur.

Merkez, 24 Şubat 2017 tarihinde, İdari Hakem olarak, Emre Kerim Yardımcı’yı atamıştır. İdari Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. İdari Hakem Heyeti, Kurallar’ın 7. maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

4. Vakıalar

Şikayet Eden, D-Market Elektronik Hizmetler ve Ticaret Anonim Şirketi, Doğan Şirketler Grubu Holding A.Ş.’nin alt kuruluşudur. Şikayet Eden, “www.hepsiburada.com” sitesi altında online alışveriş pazarı işletmektedir.

Şikayet Eden, 2000 tarihinden başlayarak, “hepsiburada” ibaresini içeren birçok markayı Türkiye’de tescil ettirmiştir. Şikayet Eden’in “hepsiburada” ibaresini içeren ilk markası HEPSİBURADA.COM, 26 Nisan 2002 tarihinde, 2000 20142 Tescil numarasıyla tescil edilmiştir. Ayrıca, Şikayet Eden, 1 Ağustos 2013 tarihinde tescil edilmiş, 2012 79983 Tescil numaralı HEPSİBURADA markasının sahibidir.

Şikayet Eden’in HEPSİBURADA.COM markası tanınmış marka olup tanınmış marka statüsü, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde, T/02598 numarası altında 12 Mayıs 2016 tarihinde tescil edilmiştir.

Ayrıca Şikayet Eden;

<hepsiburada.com> alan adını, 4 Temmuz 2000,

<hepsiburada.com.tr> alan adını, 09 Mayıs 2003

tarihlerinde tescil etmiştir.

Şikayet Edilen’in İstanbul’da ikamet etmekte olduğu, ihtilaflı alan adı kayıtlarına ilişkin sözleşmenin Türkçe dilinde olduğu ve ihtilaflı alan adının 2 Nisan 2016 tarihinde kayıt edildiği anlaşılmaktadır.

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adına bağlı internet sitesini ziyaret ettiği 1 Mart 2017 tarihinde, site içeriğinin aktif olduğunu ve sitede sadece düz yazı ile “Hepsi Burada Moda” yazdığını tespit etmiştir.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikayet Eden

Şikayet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adının kendisine devrine karar verilmesini talep etmektedir.

Şikayet Eden, Şikayet’i özellikle aşağıdaki hususlara dayandırmaktadır:

Şikayet Eden, ihtilaflı alan adının, kendisine ait HEPSİBURADA markasıyla iltibas oluşturacak kadar benzerliğinin var olduğunu iddia etmektedir. Şikayet Eden, “moda” ibaresinin ayırt edici olmadığından bahisle ihtilaflı alan adının, Şikayet Eden’in tanınmış markasıyla karıştırılma ihtimalini artırdığını ve seri marka izlenimi yarattığını ileri sürmektedir. Şikayet Eden, benzer şekilde HEPSİBURADA markasıyla beraber tescil edilmiş bir çok alan adının UDRP kararları sonucunda iptal veya Şikayet Eden’e devredildiğini belirtmiştir.

Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hak veya meşru menfaati bulunmadığını öne sürmektedir.

Ayrıca, Şikayet Eden’in iddiasına göre ihtilaflı alan adı, Şikayet Edilen tarafından kötü niyetle tescil edilmiştir ve kullanılmaktadır. Şikayet Eden, ihtilaflı alan adının, Şikayet Eden’e ait HEPSİBURADA HEPSİ MODA markası için Türkiye’nin önde gelen gazetelerinden birinde başlatılan lansmandan tam bir gün sonra tescil edildiğini ve ihtilaflı alan adının tescilinin sadece bu maksatla gerçekleştirildiğini ve dolayısıyla Şikayet Edilen’in, Şikayet Eden’in markasının saygınlığından ve ününden yararlanarak ticari çıkar elde etmeyi amaçladığını iddia etmektedir.

B. Şikayet Edilen

Şikayet Edilen’in temsilcisi Gökçen Hukuk Bürosu, Yanıt dilekçesinde Şikayet Edilen’e ait <hepsiburadamoda.com> alan adının 16 Nisan 2001 tarihinde tescil ettirildiğini belirmektedir. Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adını <hepsiburada.com> alan adının tescilinden sadece 7 ay sonra tescil ettirdiğini iddia etmektedir.

Şikayet Eden’in HEPSIBURADA.COM markasının tanınmışlığının, <hepsiburadamoda.com> alan adının alınmasından çok sonra gerçekleştirildiğini belirtmektedir.

Ayrıca, ihtilaflı alan adının iyi niyetle tescil ettirildiğini ve iyi niyetle kullanıldığını ve Şikayet Eden tarafından iddia edildiği gibi turuncu renkte bir kullanım olmadığını ve Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adına bağlı “www.hepsiburadamoda.com” sitesinde düz yazı ile “Hepsi Burada Moda” şeklinde bir yazının yer aldığını iddia etmektedir.

Son olarak Şikayet Edilen, Yanıt dilekçesinde, “moda”, “hepsi” ve “burada” ibarelerinin jenerik ibareler olduğunu ve tek bir kurumun kullanımına bırakılmaması gerektiğini ve Şikayet Eden’in bu durumu bildiği halde ihtilaflı alan adını ele geçirmeye çalıştığını iddia etmektedir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Şikayet dilekçesinde, Şikayet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca, aşağıdaki üç şartın gerçekleştiğini kümülatif olarak ortaya koymak zorundadır:

(i) İhtilaflı alan adının, Şikayet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu,

(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikayet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve

(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü, Şikayet Eden’dedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Politika madde 4(a)(i) uyarınca, öncelikle belirlenmesi gereken husus, Şikayet Eden’in ihtilaflı alan adı ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu iddia ettiği markanın hak sahibi olup olmadığının tespit edilmesidir. Bu minvalde, Politika uyarınca ilk şartın yerine getirilmesi için, Şikayet Eden’in tescilli markasının olması veya tescilsiz olarak marka hakkı elde ettiğinin ispat edilmesi gerekmektedir.

Şikayet Eden, HEPSİBURADA markası için, 26 Nisan 2002 tarihinden itibaren başlayarak Türkiye’de birçok marka tescili elde etmiştir.

İdari Hakem, Şikayet Eden’in tescilli marka haklarını ve Şikayet Eden’in HEPSİBURADA markasını içeren birçok alan adına karşı elde edilen müspet UDRP kararlarını dikkate alarak, ihtilaflı alan adına yapılan “moda” ekinin de tanımlayıcı bir ibare olduğunu ve bu itibarla, ihtilaflı alan adının, Şikayet Eden’in HEPSİBURADA markasıyla karıştırılma ihtimali yaratacak derece benzer olduğu kanaatine varmıştır. İdari Hakem, ihtilaflı alan adlarında yer alan “.com” uzantısının, ayırt edici niteliği olmadığının altını çizmiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler çerçevesinde, İdari Hakem, Politika’nın 4(a) maddesindeki ilk şartın yerine getirildiği kanaatine ulaşmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikayet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatini ortaya koyabilir:

(i) Şikayet Edilen’in, herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için alan adı veya alan adına tekabül eden bir ibare kullanımı veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığı veya

(ii) Şikayet Edilen’in (birey, teşebbüs ya da diğer kuruluşlar), hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmasına rağmen, söz konusu alan adıyla tanınıyor hale gelmiş olması veya

(iii) Şikayet Edilen’in, alan adını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımı.

Kural olarak, ispat yükü Şikayet Eden’dedir. Şikayet Eden, ihtilaflı alan adı üzerinde Şikayet Edilen’in hakkı ya da meşru menfaatinin olmadığını kanıtlamak zorundadır.

Şikayet Eden’in, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde hakkı ya da meşru menfaatinin olmadığını ilk bakışta (prima facie) ortaya koyduğu takdirde Şikayet Edilen, yukarıda belirtilen hususlardan birini ileri sürmek suretiyle, ihtilaflı alan adı üzerindeki hak ya da meşru menfaatini ortaya koyabilir.

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak ya da meşru bir menfaatinin bulunmadığı hususunun, Şikayet Eden tarafından yeterli şekilde ispatlandığı kararına varmıştır.

Öte yandan İdari Hakem, Şikayet Edilen tarafından verilen Yanıt dilekçesinde ihtilaflı alan adını üzerinde hak veya meşru menfaatlerini tevsik eden herhangi bir delil sunmadığını tespit etmiştir.

Bu bağlamda, İdari Hakem, dosya içeriğine dayanarak, Şikayet Edilen’in HEPSİBURADA markasını kullanmak için yetkisi ya da lisansı bulunmadığını ve ihtilaflı alan adının Şikayet Edilen tarafından bilinen hale getirilen bir isme ilişkin olmadığını dikkate alarak, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adını mal ve hizmetlerin iyi niyetli (bona fide) sunumunda kullanıyor olduğunun kabul edilemeyeceği kararına varmıştır.

Bundan dolayı, Şikayet Edilen’in Politika’nın 4(c) maddesinde yer alan haklar ve hukuki menfaatleri kanıtlanamamış olduğundan, İdari Hakem, Şikayet Eden’in Politika’nın 4(a)(ii) maddesinde yer alan şartları yerine getirdiği sonucuna varmıştır.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Şikayet Eden, Politika’nın 4(a)(iii) maddesi uyarınca alan adının kötü niyetle tescil edildiği ve kullanılmakta olduğunu ortaya koymak zorundadır.

İdari Hakem, Şikayet Eden’in ek beyan dilekçesinde <hepsiburadamoda.com> alan adının kullanımına ilişkin sunduğu ekran görüntüsü doğrultusunda, Şikayet Edilen tarafından <hepsiburadamoda> alan adına bağlı internet sitesinin içeriğinde, “Hepsiburada” ibaresinin turuncu renkle yazıldığını ve “Moda” ibaresinin ayrı yazıldığını ispatlamış olmakla beraber, bu kullanımın Şikayet Eden tarafından kullanılan yazım şekline çok benzer olduğu ve bu benzerliğin tesadüfi olamayacağı kanaatindedir.

İdari Hakem, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adına bağlı “www.hepsiburadamoda.com” sitesinin içeriğini, Şikayet dilekçesinin tebliğini takiben değiştirerek, önceden turuncu renkte yer alan “Hepsiburada” ve siyah renkte yer alan “MODA” ibareleri yerine, “Hepsi Burada Moda” şeklinde ayrı ayrı ve tümünü siyah renkte yazmasının ve Yanıt dilekçesinde daha önceki kullanımını inkar etmesinin de, Şikayet Edilen’in kötü niyetinin göstergesi olduğu düşüncesindedir.

Son olarak, Şikayet Edilen’in, ihtilaflı alan adını, Şikayet Eden’in tanıtım kampanyasından tam bir gün sonra tescil ettirmesi de, ihtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğine karine teşkil etmektedir.

Buna ilaveten, İdari Hakem, Şikayet Eden’in HEPSİBURADA markasının Türkiye’de yoğun kullanımı ve tanınmışlık düzeyi göz önüne alındığında ve Şikayet Edilen’in Türkiye’de ikamet etmesi sebebiyle; Şikayet Edilen’in, Şikayet Eden’in markasından habersiz olmasının düşünülemeyeceği kanaatindedir.

Bu sebeplerle İdari Hakem, Şikayet Edilen’in, tescil tarihi itibarıyla, ihtilaflı alan adının ticari kullanımının, Şikayet Eden’e ait marka haklarını ihlal edeceğini bilebilecek durumda olduğu, dolayısıyla iyi niyetli tescil ve kullanımının söz konusu olmadığı değerlendirilmiştir (Telstra Corporation Ltd. v. Nuclear Marshmallows,WIPO Dava No. D2000-0003).

Kısaca, İdari Hakem, ihtilaflı alan adının tescili sırasında Şikayet Edilen’in zihninde Şikayet Eden’in markalarının olduğu kanısına varmıştır.

Daha da önemlisi, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının 2001 yılında tescil edildiğini ileri sürerek gerçek dışı deliller ile bu durumu destekleyerek İdari Hakem’i yanıltmaya çalışmış olması, Şikayet Edilen’in suiniyetini açıkça göstermektedir.

Bu çerçevede, İdari Hakem, Şikayet Edilen’in, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikayet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikayet Edilen’in internet sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak, Internet kullanıcılarını kasten kendi Internet sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçladığına kanaat getirmiştir.

İdari Hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm hususları değerlendirdikten sonra, Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu kanaatine varmıştır.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler ışığında İdari Hakem, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15 no’lu maddeleri uyarınca, <hepsiburadamoda.com> alan adının Şikayet Eden’e devrine karar vermiştir.

Emre Kerim Yardımcı
İdari Hakem
Tarih: 10 Mart 2017