WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

Türkcell Iletişim Hizmetleri A.Ş. v. Enver Sedat

Dava No. D2012-0502

1. Taraflar

Şikâyet Eden, Türkiye’de yerleşik Istanbul Patent & Trademark Consultancy Ltd. tarafından temsil edilen, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’dir.

Şikâyet Edilen, Türkiye’de yerleşik Enver Sedat’dır.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adı <turkcellonline.com> FBS Inc. (“Tescil Eden Kuruluş”) tarafından tescil edilmiştirş

3. Usuli İşlemler

Şikâyet 14 Mart 2012 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine (“Merkez”) sunulmuştur. 14 Mart 2012 tarihinde Merkez ihtilaflı alan adı ile ilgili olarak Tescil Eden Kuruluşuna tescil teyidi talebini göndermiştir. 26 Mart 2012 tarihinde, Tescil Eden Kuruluş ihtilaflı alan adını tescil ettiren ve tescil ettirenin iletişim bilgileri ile, Şikâyet’te belirtilen Şikâyet Edilen ve Şikâyet Edilen’in iletişim bilgileri ayni olduğunu berlirtmiştir.

Merkez Şikâyet’in Alan Adı Uyuşmazlıkları Çözümü Politikası (“Politika” veya “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”)’da öngörülen şekil şartlarına uygun bir Şikâyet olduğunu teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddelerine göre, Merkez, Şikâyet Edilen’e usulüne uygun şekilde Şikâyet’i bildirmiştir ve idari işlem süreci 27 Mart 2012’de başlamıştır. Kurallar’in 5(a) maddesine göre, Cevap sunumu için son tarih 16 Nisan 2012 olarak belirlenmiştir. 15 ve 16 Nisan 2012 tarihinde Merkez Şikâyet Edilen tarafindan Cevap almıştır. Merkez, Şikâyet Edilen tarafından Cevap verildiğini 16 Nisan 2012 tarihinde taraflara bildirmiştir.

Merkez, 24 Nisan 2012 tarihinde tek Hakem olarak Ugur Yalçiner’i atamıştır. Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. Hakem, Kurallar’in 7 maddesi uyarınca Kabul Bildirimi ve Tarafsızlık ve Bağımsızlık Beyanı’nı Merkez’e sunmuştur.

4. Vakıalar

Şikâyet ve eklerde aşağıdaki vakıalar beyan edilmiştir:

a. Şikâyet Eden, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (“Turkcell”) 1994 yılında kurulmuş olup, 27 Nisan 2011 itibariyle GPRS ile ilgili olarak 165 ülkede 468 operatör ile ve 3G ile ilgili olarak 111 ülkede 228 operatör ile anlaşması bulunan Türkiye’nin önde gelen ve Avrupa’nın en büyük üç GSM mobil operatöründen biridir. Turkcell, 31 Mart 2011 itibarıyla 33,1 milyon kullanıcıya sahiptir.

b. 9 Eylül 1996’da 173130 ve 174691 numaralı “Turkcell” ibaresini içeren hizmet markaları Şikâyet Eden tarafından Türk Patent Enstitüsü (“TPE”) nezdinde tescil ettirilmiştir. Bunun haricinde, Şikâyet Eden TPE nezdinde “Turkcell” ibaresini içeren pek çok ticaret ve hizmet markasının da sahibidir.

c. Şikâyet Eden, TURKCELL ticaret ve servis markasını Topluluk Markası (CTM) olarak 4 Ocak 2002’de İç Pazarı Uyumlaştırma Ofisi (OHIM) nezdinde 002525194 başvuru numarası altında tescil ettirmiştir.

d. “Turkcell” ibaresi Şikâyet Eden’in ticaret unvanının çekirdek unsurunu oluşturmaktadır.

e. TURKCELL markası Türk Patent Enstitüsü tarafından 2008 yılında tanınmış marka olarak ilan edilmiştir.

f. TURKCELLONLINE markası 2008 53603 tescil numarası ile 11 Eylül 2008 tarihinden beri korunmaktadır.

g. Şikâyet Eden, 10 Kasım 1996’dan beri tescilli olan ve halen kullanmakta olduğu <turkcell.com.tr> ve <turkcell.com> şeklinde alan adlarının da sahibidir.

h. Şikâyete konu olan alan adı 12 Ocak 2008 tarihinde oluşturulmuştur.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikâyet Eden

Şikâyet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca ve aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının kendisine devredilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir:

(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerdir;

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmamaktadır; ve

(iii) İhtilaflı alan adı, kötü niyetli bir şekilde tescil edilmiş ve kullanılmaktadır.

(i) Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Şekilde Benzer

Şikâyet Eden TURKCELL kelimesinin/markasının ticaret unvanın esas unsurunu oluşturduğunu ve bu ibarenin kendisinin ana markası olduğunu, TURKCELL ibaresinin TPE tarafından tanınmış marka olarak kabul edildiğini ve bu ibarenin kendisi adına Türkiye ve pek çok ulusal/uluslararası ofis nezdinde tescilli olduğunu belirtilmiştir. Şikâyet Eden, bunun yanı sıra TURKCELLONLINE markasının da 2008 yılından beri 2008 53603 tescil numarası ile TPE nezdinde korunmakta olduğunu ifade ederek, ihtilaf konusu alan adının TURKCELLONLINE markası ile aynı olduğunu ve alan adlarının değerlendirilmesinde “.com” gibi alan adı uzantıları dikkate alınmadığını belirtmiştir. Şikâyet Eden, ayrıca TURKCELL markasının sonuna eklenen tanımlayıcı ve jenerik “online” kelimesinin ise ihtilaf konusu alan adını, Şikâyet Eden’in tanınmış TURKCELL markalarından farklılaştırmayacağını, aksine Şikâyet Eden’in TURKCELL markasını yaygın kullanımından ötürü ortalama tüketici nezdinde alan adının Şikâyet Eden ile ilişkilendirilmesine ve alan adının kullanımının Şikâyet Eden ya da bağlantılı şirketleri tarafından gerçekleştirildiği izlenimi doğurmasına yol açacağını ifade etmiştir.

Şikâyet Eden ayrıca, Turkcell İletişim Hizmetleri A.S. v. Celile Gun, WIPO Dava No. D2008-0128, davasına atıfta bulunarak “Jenerik bir terim (örn: teknoloji) ya da Şikâyet Edenin markasının tercüme edilmiş hali, buradaki vakıa kapsamında karıştırılma yaratacak derecede benzerliği kendiliğinden ortadan kaldırmaz. “Teknoloji” kelimesi başlı başına jenerik bir terim olmasına rağmen Şikâyet Eden’in TURKCEL markası ile kombinasyon halinde kullanılması Şikâyet Eden’in TURKCELL ve TURKCELLTEKNOLOJI markaları ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerlik oluşturmaktadır” hükmünü belirtmiş olup, karıştırılma ihtimalinin varlığına karar verilmesinin markaların, aralarındaki görsel ve kavramsal benzerlik açısından bütünsel olarak değerlendirilmesi ile mümkün olduğunu Avrupa Adalet Divanı (AAD) tarafından verilen C251/95 No.lu, 11 Kasım 1997 tarihli Sabel/Puma kararına da ayrıca atıfta bulunmuştur.

(ii) Haklar ve Meşru Menfaatler

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’e TURKCELL markasını kullanabilmesi veya bu markayı içeren herhangi bir alan adını kullanması için herhangi bir lisans ya da başka bir izin vermemiş olduğunu, ayrıca Şikâyet Edilen’in, markayı kullanabilmesi için Şikâyet Eden’den alınmış herhangi bir iznin de bulunmadığını belirterek, Şikâyet Eden’in uyuşmazlık konusu web sitesinde vermiş olduğu telefon numarasının Şikâyet Edilen’e ait bir GSM hattı olduğunu ifade etmiştir.

Bunun yanı sıra, Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in söz konusu alan adları ile ilgili bir marka sahibi olmadığını söz konusu markayla, ilişkili kişisel, kurum ya da diğer organizasyonlar nezdinde genel bilinirliğinin bulunmadığını ileri sürmüştür.

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ihtilaf konusu alan adının TURK CELLONLINE, INC isimli bir şirkete aitmiş gibi görünse dahi, Şikâyet Edilen’in Türkiye’de bulunduğu ve Türkiye’de INC türünde bir şirket kurulamayacağı, ayrıca ticari hukuk mevzuatı gereği özellikle Şikâyet Eden ile aynı sektörde faaliyet gösteren, Şikâyet Eden’in ticaret unvanı ve markasıyla karıştırılacak derecede benzer hiç bir şirket kurulamayacağı gözetildiğinde, TURK CELLONLINE, INC ismiyle faaliyet gösterdiğini iddia eden Şikâyet Edilen’in aslında yalnızca aleyhine başlatılacak idari ve yasal prosedürlerden kaçınmak için bu şekilde bir ibareyi eklediğini ve aslında hiçbir hakkı ya da yasal çıkarı olmadığını ifade etmiştir.

Ayrıca Şikâyet Eden <turkcellonline.com> alan adının 2008 yılında oluşturulduğunu ve bu tarihten beri sitenin yapım aşamasında olduğunu gösteren tek sayfalık bir içeriğin yer aldığını ve bu şekilde bir şirketin ya da hizmetin var olmadığını ve olmayacağını ileri sürmüştür.

Şikâyet Eden bütün bunların yanı sıra kendilerinin <turkcellonline.com> alan adının Şikâyet Edilen’in tescilleri dolayısıyla tescil ettiremeyeceklerini belirtmiştir.

(iii) Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in kötü niyetle hareket ettiğini aşağıdaki gerekçeler ile açıklamıştır.

a. Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını 2008 yılında tescil ettirmiş olmasına rağmen, bu tarihten beri yakında Şikâyet Edenin faaliyet alanıyla ilişkili 3G Baz İstasyonu Hizmetleri sunacağına dair bir sayfa yayınlamakta olup bu süre zarfında bu içeriği değiştirmemiş ve aktif olarak siteye bir içerik koymamıştır. Dolayısı ile Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını fiilen kullanmamaktadır ve bu da kötü niyetin göstergesidir. Şikâyet Edilen burada, tanınmış bir alan adını aktif olmayan bir siteyle elde tutmak da kötü niyetli tescil ve kullanım belirtisi olduğuna ilişkin olarak Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows, WIPO Dava No. D2000-0003 ve CBS Broadcasting, Inc. v. Dennis Toeppen, WIPO Dava No. D2000-0400 kararlarına atıfta bulunmuştur.

b. TURKCELL tanınmış bir markadır ve Şikâyet Edilen’in 532 alan kodlu bir GSM hat kullanmasının da kötü niyetin göstergesi olduğunu ifade etmiştir.

Bu sebeplerle de, Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in <turkcellonline.com> alan adını kötü niyetli olarak alındığını iddi etmiştir.

B. Şikâyet Edilen

Şikâyet Edilen, Merkez’den Şikâyet ’in reddini talep etmekte olup, Merkez’e sunmuş olduğu cevap dilekçesinde aşağıdaki hususlara değinmiştir.

a. Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in ihtilaflı alan adı için Türkiye’deki yargı yollarına başvurmamış olduğunu belirterek, Türk Patent Enstitüsü başvuru kılavuzunda markayı usulsüz kullanım ile ilgili maddeye atıf yapmış ve ihtilaf konusu alan adı için 2009 yılından beri yargı yoluna başvurulmadığını ifade etmiştir.

b. Şikâyet Edilen’e göre, Şikâyet Eden, TURKCELLONLINE markası için TPE’ye marka tescili için başvuru yaptığı sırada, TPE’nin “bir kelime bir sınıf için benzerlik araştırması” yaptığını ve ihtilaf konusu alan adının zaten kendisi adına kayıt ettirdiğini ifade ederek Şikâyet Eden’in TPE’ye neden itiraz yapmadığını sorgulamıştır.

c. Şikâyet Edilen, ilgili KHK’nın 34 maddesi uyarınca yasal hakkını kullanarak Şikâyet Eden’e ait patentin geçersiz kılınması için itiraz başvurusunda bulunacağını ifade etmiştir.

d. Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in TURKCELLONLINE markasını 04 Ağustos 2009 yılında tescil ettirdiğini, kendisinin ise ihtilaf konusu alan adını 12 Ocak 2008 tarihinde yani Şikâyet Eden’in tescilinden 1,5 sene önce yaptığını belirterek ihtilaflı alan adı üzerindeki hakkın kendisinde olduğunu iddia etmekte ve WIPO’nun büyük firmaların hakkını savunduğu gibi yeni girişimcilerin ve ufak firmaların da hakkını savunması gerektiğini belirtmiştir. Şikâyet Edilen bu konu ile ilgili olarak ayrıca bazı örnekler vererek ihtilaf konusu alan adının marka tescilinden önce yapıldığını dolayısı ile bu durumun da hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.

e. Bütün bunların yanı sıra, Şikâyet Edilen, üçüncü kişilerin Şikâyet Eden’in markalarının nasıl kullanılacağını kontrol etme hakkının bulunmadığını savunmakta, Şikâyet Eden’in TURKCELL markası varken neden TURKCELLONLINE marka başvurusunda bulunduğunu sorgulayarak, TURKCELL isminin lisanssız kullanıldığının tespiti durumunda yasal yollara başvurabileceğini, WIPO’ya ihtiyacı olmadığını belirtmiştir.

f. Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in ileri sürdüğü Türkiye’de INC türünde bir şirket kurulamayacağı iddiasına ilişkin olarak ise “Inc” yani “Incorporated” kelimesininTürkçe “tüzel kişiliği olan ticaret şirketi” anlamına geldiğini ve yurtdışındaki çoğu firmanın da bu şekilde ifade edildiğini belirterek, EK-13’de Şikâyet Edilen’e ait olduğunu iddia ettiği Turkcelltechnology firmasından bahsedilirken bu ibarenin kullanıldığını ve kayıt eden kuruluş isminin FBS Inc. olduğunu belirtmiştir. Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in ticaret unvanı ve markasıyla karıştırılacak derecede benzer hiç bir şirket kurulamayacağı iddiasına karşılık ise Ek 14 ve Ek 15’te sunmuş olduğu delillerde faaliyette olan iki şirket isminin birbirleri ile ne kadar isim benzerliği taşıdığını Hakem’in takdirine bıraktığını ifade etmiştir.

g. Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in ileri sürdüğü alan adının 2008 yılında tescil edilmiş olmasına rağmen, bu tarihten dört yıl sonra bile sitenin yapım aşamasında olduğunu gösteren tek sayfalık bir içerik konulmuş olması ve aslında bu şekilde bir şirketin ya da hizmetin var olmadığını ve olmayacağını gösterdiği iddialarına karşılık olarak ise alan adının tescilinden sonra şu kadar süre sonra faaliyet yapılmalıdır şeklinde bir kural ya da yasa bulunmadığı belirterek bu iddiaların kötüleme amaçlı yapıldığını belirtmektedir. Şikâyet Edilen bunun yanı sıra, müşterilerinin kendisini ihtilaflı alan adı aktif olmasa dahi yayınlamış olduğu iletişim bilgileri sayesinde bulabileceğini ve baz istasyonlarının bakım ve optimizasyonlarını sağlayan bir hizmetin Şikâyet Eden tarafından neden yasa dışı olarak tanımlandığını sormaktadır. Ayrıca Şikâyet Edilen, gerek uluslararası ticaret hukukunda gerekse de Türk Ticaret hukukunda alan adı ile aynı adı taşıyan bir şirket kurmak zorunluluğu bulunmadığını ifade etmiştir.

h. Şikâyet Edilen, Turkcell A.Ş.’den Buğra Çelik adında bir yetkilinin 0532 2104743 numaralı telefondan aranarak <turkcellonline.com> alan adının kendilerine satılmasını istendiği, ancak bu talebin kendisi tarafından reddedildiğini, ilettiğini belirterek ihtilaflı alan adını kötü niyetli tescil ettirmediğini belirtmiştir.

i. Şikâyet Edilen ayrıca ihtilaflı alan adının kullanımını önlemek gibi bir niyetinin olmadığını,TURKCELL markasının tanınmış marka olduğunu kabul ettiğini, ihtilaf konusu alan adının “Turk” (Türkiye’de yaşayan milletin adı) ve “cellonline”kelimelerinin birleşimiyle oluşturduğunu, “cellonline” ismini bulurken de hücrenin sürekli iletişimde olduğunu hiç kesinti yaşamadan hizmetine devam edeceği anlamına gelebilecek bir kelime olduğu için tercih ettiğini, dolayısıyla Turk Cellonline firmasının alan adı olarak da kullanıldığında mecburen bu iki kelimenin arasındaki boşluğun kaldırarak ihtilaflı alan adının oluşturulduğunu, ihtilaf konusu alan adının Turkcell ile bir ilgisi olmadığını çünkü baz istasyonların optimizasyonu konusunda hizmet verdiğini ve Türkiye’deki diğer iki operatörün (Vodafone, Avea) potansiyel müşteri durumlarını kaybetmek istemeyeceğini ifade ederek Şikâyet Eden’in sahibi olduğu Tellcom A.Ş’nin TURKTELEKOM tanınmış markası ile benzer olduğunu öne sürmüştür.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Şikâyet Eden, Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:

(i) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu,

(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikâyet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve

(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikâyet Eden’dedir.

Hakem, Merkez ve Tescil Eden Kuruluş arasında ihtilaflı alan adları konusundaki yazışmalarda tescil ettirenin doğru kimliğini içeren yazışmaları dikkate almıştır. Hakem’in değerlendirmesine göre, ihtilaflı alan adi sahibi Enver Sedat’tır. Hakem işbu dava ile ilgili olarak verilecek herhangi bir kararın Tescil Eden Kuruluş tarafından yerine getirileceğini düşünmektedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Şikâyet Eden, TPE, OHIM ve pek çok ulusal ofis nezdinde tescilli “Turkcell” kelimelerini içerir çok sayıda ticaret ve hizmet markasına sahip olduğunu gösteren yeteri kadar delili Şikâyet dilekçesi ile birlikte Merkez’e ibraz etmiştir. Ayrıca Şikâyet Eden, <turkcellonline> markasının da TPE nezdinde 2008 53603 numarası ile 11 Eylül 2008 tarihinden itibaren tescilli olduğunu gösterir tescil belgesini de Merkez’e ibraz etmiştir.

Şikâyet Edilen, marka kullanım ihlali olduğunu düşünen Şikâyet Eden’in 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ilgili maddeleri uyarınca Türkiye’deki yargı yollarına başvurması gerektiğini oysa 2009 yılından beri bu hakkın kullanılmadığını belirtmiştir. Alan adı uyuşmazlıklarında özellikle “.com, .net” vb. üst düzey alan adlarından doğan uyuşmazlıkların çözümünde evrensel geçerliliği olan bir sonuca ulaşabilmek için taraflar UDRP’ye Şikâyet yoluna başvurabilmektedirler. Ulusal mevzuatları uyarınca kullanabilecekleri hakları, UDRP Şikâyet yolu hakkını bertaraf etmeyeceği gibi, Şikâyet hakkının kullanılması da ulusal mevzuatları uyarınca kullanabilecekleri haklarına halel getirmez.

Şikâyet Edilen ayrıca ihtilaflı alan adının kullanımını önlemek gibi bir niyetinin olmadığını, TURKCELL markasının tanınmış marka olduğunu kabul ettiğini, ihtilaf konusu alan adının “Turk”(Türkiye’de yaşayan milletin adı) ve “cellonline”kelimelerinin birleşimiyle oluşturduğunu, “cellonline”ismini bulurken de hücrenin sürekli iletişimde olduğunu hic kesinti yaşamadan hizmetine devam edeceği anlamına gelebilecek bir kelime olduğu için tercih ettiğini, dolayısıyla “Turk Cellonline” firmasının alan adı olarak da kullanıldığında mecburen bu iki kelimenin arasındaki boşluğun kaldırarak ihtilaflı alan adının oluşturulduğunu ifade etmektedir. Hakem ihtilafa konu alan adının araya boşluk konularak kullanılamayacak olsa bile “-“ ya da ‘_’ gibi işaretlerle ayrılarak kullanılabileceği, kaldı ki böyle bir kullanımın bile karıştırılma ihtimalini bertaraf etmeyeceği kanaatindedir. Şikâyet Edilen’in işbu savunmaları da Hakem tarafından yerinde bulunmamıştır.

Bu bağlamda, “Turkcell” ibaresinin ihtilaflı alan adının ayırt edici kısmını oluşturduğu; bu ibarenin sonuna eklenen “online” kelimesinin tanımlayıcı ve jenerik isim olması sebebiyle alan adına ayırt edicilik katmadığı; bu durumun İnternet kullanıcıları arasında iltibas yaratma tehlikesi ile Şikâyet Eden ile Şikâyet Edilen arasında bağlantı yaratarak bu karıştırılma olasılığını arttığının kabulü gereklidir.

Benzer davalarda, hakemler tanımlayıcı kelimeler eklemenin marka ile o markayı bünyesinde bulunduran alan adı arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığını ifade etmişlerdir. Benzer davalardan Turkcell Iletisim Hizmetleri A.S. v. Vural Kavak, WIPO Dava No. D2010-0010 davasında: “Hakem <turkcellmobile.com> alan adı ile ilgili olarak genel bir kelime olan “mobile”’in (taşınabilir) Şikâyet Eden’in markası ile Şikâyet Edilen’in alan adını birbirinden ayırt etmediğini belirtmektedir (…). Bunun da ötesinde genelleyici bir terim olan “mobile” doğrudan Şikâyet Eden’in işi ile ilgilidir ve genelleyici bir terim eklenmesi, bu genelleyici terim Şikâyet Eden’in işi ile kesin bir ilişki kuruyorsa, özellikle karıştırmaya sebep olmaktadır” yönünde bir karar verilmiştir.

Bunun yanı sıra Hakem Oki Data Americas, Inc. v. ASD, Inc., WIPO Dava No. D2001-0903 kararına başvurarak, markayı bütünüyle içeren bir alan adı korunan markayla iltibas oluşturacak düzeyde benzerlik teşkil etmektedir. Yine Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson, Sr.,WIPO Dava No. D2000-1525 “bir alan adı Şikâyet edenin tescilli markasını tamamen içeriyorsa, bu Politika çerçevesinde ayniyet ve iltibas oluşturacak düzeyde benzerliği ortaya koymaya yeterlidir” demektedir. Diğer birçok UDRP hakem kararında, bütünüyle markayı içeren alan adının söz konusu olmasının, alan adının tescilli marka ile aynı veya iltibas oluşturacak düzeyde benzer olduğunu ispat için yeterli olduğu belirtilmiştir.

Hakem, Şikâyet Eden’in haklarını dikkate alarak söz konusu ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e ait TPE nezdinde 2008 53603 numara ile TURKCELLONLINE ibareli marka ile birebir aynı, TURKCELL ibareli tanınmış markaları ise birebir içinde barındırdığı için ise iltibas düzeyinde benzer olduğu kanaatine varmıştır.

Bu çerçevede Hakem, Politika’nın 4(a)(i) no’lu maddesinde belirtilen gereklerin sağlandığını tespit etmiş ve sonuç olarak Politika’nın söz konusu ilk şartının Şikâyet Eden’in lehine gerçekleştiği kanaatine ulaşmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Madde 4(a)(ii)'ye göre Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen'in ihtilaflı alan adı konusunda herhangi bir hakkı ya da meşru menfaati olmadığını ispat etmek zorundadır. Şikâyet Eden madde 4(a)'da düzenlenen her bir hususu ispat etmek zorunda olmakla beraber, menfi bir durumu kanıtlamanın Şikâyet Eden için güç olduğu sıklıkla değerlendirilmekte ve Şikâyet Eden tarafından Şikâyet Edilen’in alan adı üzerindeki hak veya meşru menfaatinin mevcut olmadığı yönünde ortaya karine konabildiği takdirde, ispat yükünün Şikâyet Edilen’e geçtiği kabul edilmektedir.

Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikâyet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyabilir:

(i) sizin [Şikâyet Edilen] herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için alan adı veya alan adına tekabül eden bir ibare kullanımınız veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığınız veya;

(ii) sizin [Şikâyet Edilen] (birey, teşebbüs ya da diğer kuruluşlar), hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmanıza rağmen, söz konusu alan adıyla tanınıyor hale gelmiş olmanız veya;

(iii) sizin [Şikâyet Edilen], alan adını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımınız.

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde hiçbir hak ya da meşru menfaatinin bulunmadığını ileri sürerek, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adıyla yaygın olarak tanınmadığını, Şikâyet Eden tarafından Şikâyet Edilen’e TURKCELL markasını veya bu markayı içeren herhangi bir alan adının kullanması için lisans ya da başka bir izin verilmediğini belirtmiştir.

Şikâyet Edilen, kendisine ait alan adının, Şikâyet Eden’e ait TURKCELLONLINE markasının tescil tarihinden daha önce kayıt ettirildiğini, Şikâyet Eden’in TURKCELL marka tescili mevcutken TURKCELLONLINE marka tescili yaptırmasının gereksiz olduğuna işaret etmiştir.

Ancak TURKCELLONLINE markası tescilli olmasaydı dahi ihtilafa konu alan adı Şikâyet Eden’in tanınmış 1996 yılından bu yana Türk Patent Enstitüsü nezdinde tescilli TURKCELL markasını içerdiği, Şikâyet Eden tarafından Şikâyet Edilen’e marka kullanımı yönünde herhangi bir yetki verilmediğinin açık olduğu tespit edilmiştir. Hakem ayrıca, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adlarıyla yaygın olarak tanındığını gösteren herhangi bir delil bulunmadığını tespit etmiştir.

Bu bağlamda Şikâyet Edilen’in Politika’nın 4(c) maddesinde yer alan haklar ve hukuki menfaatleri kanıtlanamamış olduğundan, Hakem, Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a)(ii) maddesinde yer alan şartları yerine getirdiği ve sonuç olarak Politika’nın söz konusu ikinci şartının Şikâyet Eden’in lehine gerçekleştiği kanaatine ulaşmıştır.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Politika’nın 4(b) maddesi, alan adının kullanım ve tescilinin kötü niyetle olduğuna dair delil oluşturacağını belirttiği dört koşul saymaktadır:

(i) Alan adının, Şikâyet Edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi Şikâyet Eden veya Şikâyet Eden’in ticari rakibine, Şikâyet Edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya;

(ii) Böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla Şikâyet Edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya;

(iii) Şikâyet Edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya;

(iv) Şikâyet Edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikâyet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikâyet Edilen’in web sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak İnternet kullanıcılarını kasten kendi web sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.

Hakem, Şikâyet Edilen’in Türk vatandaşı olması ve Şikâyet Eden’in iş hacminin büyüklüğü ışığında ve Şikâyet Edilen’in, iletişim bilgilerinde (532) hatlı cep telefonuna sahip olduğunun anlaşılması ve Türkiye’de ikamet etmesi sebepleri ile tescil tarihi itibarıyla Şikâyet Eden’den ve Şikâyet Eden’in yaygın olarak bilinen ticari namından ve markasından haberdar olmamasının mümkün olmadığı görüşündedir. Parfums Christian Dior v. Javier Garcia Quintas and Christiandior.net,WIPO Dava No. D2000-0226 ışığında Hakem, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını tescil ettirirken Şikâyet Eden’e ait markayı bildiğini ve bunun kötü niyetinin göstergesi olduğu sonucuna varmıştır.

Şikâyet Eden, aktif olmayan bir web sitesinin kötü niyetli kullanım ve tescilin göstergesi olduğunu belirtmiştir. Şikâyet Edilen, her ne kadar ihtilafa konu alan adının adına kaydedildiği 12 Ocak 2008 tarihinden bu yana içerikte değişiklik yapmamış olsa da müşteri çevresinin sayfasında yayınlanan iletişim bilgileriyle kendisine ulaştığını, bu yolla alan adını kullandığını, Şikâyet Eden’in, söz konusu alan adını kullanmasını engellemekte ticari kazancı olmadığını, kötü niyetli tescil söz konusu olsaydı, alan adını Şikâyet Eden’e satma girişiminde bulunmuş olması gerektiğini belirtmiştir.

Hakem, 30 Nisan 2012 tarihinde ihtilaflı alan adından oluşan web sitesini ziyaret ettiğinde, aktif olmayan bir siteyle karşılaşmıştır ve Şikâyet Edilen’in söz konusu web sitesini iyi niyetli kullanım iddiasıyla bağdaştırılabilecek herhangi bir meşru amaç ya da etkinlik için kullanma yönündeki niyetini gösteren bir delile ulaşamamıştır. Ayrıca ”www.archive.org“ kayıtlarından 2008 ve takip eden senelerde alan adının kullanıldığı yönünde hiçbir emare olmadığı gözlenmiştir. İhtilafa konu alan adı 2008 yılında kaydedilmiş olsa da sayfada yer alan “3G Base Station optimization solutions coming soon” yazısı dikkat çekmekte, bu durum sayfanın aktif olarak 4 yıl içerisinde kullanılmadığı ve kullanılmasına da henüz başlanmadığı yönünde kanaat oluşturmaktadır.

Benzer davalardan Nike, Inc. v. Azumano Travel, WIPO Dava No. D2000-1598 davasında: “Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’in <nikesportstravel.com> veya <niketravel.com> alan adlarında aktif bir web sitesi geliştirmediğini iddia etmiştir. Söz konusu davada, alan adı 14 Mayıs 1999’da tescil edilmiştir ve o tarihten itibaren herhangi bir meşru amaç için kullanılmamıştır. Geçerliliğin olmayışı, kötü niyetli kullanım izlenimi vermektedir” yönünde bir karar verilmiştir.

Yine benzer davalardan Audi AG v. Hans Wolf,WIPO Dava No. D2001-0148 davasında: “Şikâyet Edilen alan adını Şikâyet Edene satma girişiminde bulunmamış ve alan adını aktif bir şekilde kullanmamıştır. Burada soru alan adını pasif bir şekilde elde tutmanın kötü niyetli tescil ve kullanım olup olmadığıdır ve mevcut davadaki tüm koşullar dikkate alınmalıdır. Bu durumda Şikâyet Edilen tarafından alan adının gelecekte Şikâyet Eden’in tanınmış markasına tecavüz ya da haksız rekabete sebebiyet vermek ve tüketici haklarının ihlaline yol açacak kullanımları dışında meşru bir kullanımını düşünmek mümkün değildir” yönünde karar verilmiştir.

Hakem, Şikâyet Edilen’in kötü niyetle hareket edip etmediğini tespit etmek için, olaya ilişkin tüm koşulları değerlendirmek zorundadır. Şikâyet Eden’in yaygın olarak tanınan bir markaya sahip olması ve alan adının iyi niyetli kullanımını gösteren bir kanıya ulaşmanın imkansızlığı, kötü niyetin varlığına işaret etmektedir. Hakem, tescil edilen alan adının çevresindeki tüm koşulları değerlendirerek kötü niyetli kullanım olduğu neticesine varmıştır.

Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak meşru bir kullanım niyetinin olduğu, alan adıyla ilgili gerçek bir ilgisinin bulunduğu ve iyi niyetli kullanımın vaki olduğunu gösteren inandırıcı hiçbir delil mevcut değildir. Hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm hususları değerlendirdikten sonra, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiğine ve kullanmakta olduğuna kanaatine varmıştır. Bu çerçevede Hakem, Politika’nın 3 şartı konusunda da Şikâyet Eden lehine karar vermiştir.

7. Karar

Yukarıda belirtilen sebepler çerçevesinde, Hakem, Politika’nın 4(i) ve Kurallar’ın 15’inci maddeleri uyarınca, ihtilaflı <turkcellonline.com> alan adının Şikâyet Eden’e devrine karar vermiştir.

Ugur Yalçiner
Tek İdari Hakem
Tarih: 15 Mayıs 2012