WIPO Arbitration and Mediation Center

İDARİ HAKEM KARARI

Turkcell İletişim Hizmetleri A.S. v. Hüseyin Turkseven

Dava No. D2011-0778

1. Taraflar

Şikâyet Eden, İstanbul/Türkiye’de yerleşik İstanbul Patent & Marka Danışmalık Ltd. Şirketi tarafından temsil edilen, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’dir.

Şikâyet Edilen, Afyon/Türkiye’de yerleşik Hüseyin Turkseven’dir.

2. Alan Adı ve Tescil Eden Kuruluş

İhtilaflı alan adı <bumubumu.org> IHS Telekom, Inc. tarafından tescil edilmiştir. (“Tescil Eden Kuruluş”)

3. Usuli İşlemler

Şikâyet WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne (“Merkez”) 2 Mayıs 2011’de sunulmuştur. Merkez, 5 Mayıs 2011 tarihinde IHS Telekom, Inc.’e, e-posta vasıtasıyla, ihtilaflı alan adıyla bağlantılı olarak bir tescil tetkik talebi iletmiştir. 6 Mayıs 2011’de,IHS Telekom, Inc., e-posta vasıtasıyla, Merkez’e, Şikâyet Edilen’in tescil ettiren olarak kaydedildiğini onaylayan tetkik cevabını iletmiş ve iletişim bilgilerini sağlamıştır. 16 Mayıs 2011’de Merkez her iki tarafa da hem İngilizce hem de Türkçe olarak işlem dili ile ilgili olarak bir e-posta göndermiş ve Şikâyet Eden Şikâyet’in Türkçe’ye çevrilmesi için kısa bir ek süre talep etmiştir. 17 Mayıs 2011’de Merkez Şikâyet Eden’e bu ek süreyi tanımıştır. 26 Mayıs 2011’de Şikâyetin Türkçe’ye çevrilmiş hali Merkez’e sunulmuştur.

Merkez Şikâyetin tercüme şikayet ile birlikte Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü için Yeknesak Politika, (“Politika” ya da “UDRP”), Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallar (“Kurallar”) ve Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Politikası için Yeknesak Kurallara Ek Kurallar (“Ek Kurallar”) kapsamında şekil şartlarını yerine getirdiğini teyit etmiştir.

Kurallar’ın 2(a) ve 4(a) maddeleri uyarınca, Merkez Şikâyet Edilen’e usulüne uygun şekilde Şikâyeti bildirmiş ve idari süreç 1 Haziran 2011’de başlamıştır. Kurallar’ın 5(a) maddesi uyarınca, Cevap sunumu için son gün 21 Haziran 2011’dir. Şikâyet Edilen herhangi bir Cevap sunmamıştır. Bunun üzerine Merkez, 28 Haziran 2011’de, Şikâyet Edilen’in yükümlülüğünü yerine getirmediğini bildirmiştir.

Merkez, 7 Temmuz 2011 tarihinde, Selma Ünlü’yü, işbu olaya ilişkin tek hakem olarak atamıştır. Hakem, atamanın uygun olduğu kararına varmıştır. Hakem, Kurallar’ın 7. maddesi ile uygunluğu sağlamak için Merkez tarafından talep edilen Tarafsızlık ve Bağımsızlık Kabul Beyan ve Bildirimi’ni ibraz etmiştir.

Tescil Eden Kuruluş tarafından sağlanan Tescil Anlaşmasının Türkçe olduğu göz önünde tutulduğunda ve 16 Mayıs 2011 tarihinde yapılan bildirime istinaden, Şikâyet Eden’in idari işlemlerin İngilizce olması konusunda talep sunmaması; bunun yerine Şikâyet’i Türkçe sunması hususları dikkate alındığında, Hakem idari işlemlerde kullanılacak dilin Türkçe olması gerektiği kanaatindedir.

4. Vakıalar

Şikâyette aşağıdaki vakıalar beyan edilmiştir:

(1) Şikâyet Eden, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (“Turkcell”) 1994 yılında kurulmuş, 27 Nisan 2011 itibariyle GPRS ile ilgili olarak 165 ülkede 468 operatör ile ve 3G ile ilgili olarak 111 ülkede 228 operatör ile anlaşması bulunan Türkiye’nin önde gelen ve Avrupa’nın en büyük 3. GSM bazlı mobil operatör şirketidir. TURKCELL, 31 Mart 2011 itibariyle de 33.1 milyon kullanıcıya sahiptir.

(2) 9 Eylül 1996’da 170130 ve 174691 numaralı TURKCELL” ibaresini içeren hizmet markaları Şikâyet eden tarafından Türk Patent Enstitüsü (“TPE”) nezdinde tescil ettirilmiştir. Bunun haricinde, Şikâyet Eden TPE nezdinde TURKCELL ibaresini içeren pek çok ticaret ve hizmet markasının da sahibidir.

(3) Şikâyet Eden, TURKCELL İLETİŞİM HİZMETLERİ A.Ş. ticaret ve hizmet markasını Topluluk Markası (CTM) olarak 4 Ocak 2002’de İç Pazarı Uyumlaştırma Ofisi (OHIM) nezdinde 002525194 başvuru numarası altında tescil ettirmiştir.

(4) Şikayet Eden BUMU, BUMUBUMU ve BUMUBUMU.COM markaları için TPE nezdinde sırasıyla 30 Aralık 2010, 20 Ocak 2011 ve 27 Ocak 2011 tarihlerinde marka tescil başvurusunda bulunmuştur.

(5) TURKCELL markası Türk Patent Enstitüsü tarafından 2008 yılında tanınmış marka olarak ilan edilmiştir.

(6) Şikâyet Eden, <bumubumu.com> alan adını 4 Mart 2010 tarihinde oluşturmuş ve tescil ettirmiştir.

(7) Şikâyete konu olan alan adı <bumubumu.org> 9 Şubat 2011 tarihinde oluşturulmuştur.

Hakem dosya üzerindeki incelemesi neticesinde aşağıdakileri tespit etmiştir:

(1) Şikâyet Edilen’in Tescil eden kuruluş tarafından bildirilen isim, şirket adresi ve e-posta adresi bilgileri Şikâyet Edilen’in Türkiye’de ikamet etmekte olduğunu göstermektedir.

(2) Hakem, 18 Temmuz 2011 tarihinde Şikayet Edilen’in internet sayfasını ziyaret ettiğinde ihtilafa konu olan alan adı, <sesliafyon.com> adı altında bir internet sitesine yönlendirilmiştir.

5. Tarafların İddiaları

A. Şikâyet Eden

Şikâyet Eden, aşağıdaki sebeplere dayanarak, ihtilaflı alan adının Şikâyet Eden’e devredilmesi yönünde bir karar verilmesini talep etmektedir:

(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzerdir;

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmamaktadır ve

(iii) İhtilaflı alan adı, kötü niyetli bir şekilde tescil edilmiş ve kullanılmaktadır.

(i) Ayniyet Yahut Karıştırılma İhtimali Yaratacak Şekilde Benzerlik

Şikâyet Eden, ihtilaflı alan adının BUMU, BUMUBUMU, BUMUBUMU.COM, ticaret ve hizmet marka başvuruları ile ihtilaflı alan adının bu markaların aynısını ya da fazlasıyla benzerlerini içermesi nedeniyle karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduklarını iddia etmektedir.

Şikayet Eden VAT Holding AG v. Vat.com, WIPO Case No. D2000-0607 kararına atıf yapmakta ve “.org” şeklinde bir alan adı sonekinin eklenmesinin alan adı ile Şikayet Eden’e ait markalar arasındaki benzerlik ya da ayniyeti ortadan kaldırmayacağını ileri sürmektedir.

Şikayet Eden ayrıca, Turkcell’in BUMUBUMU hizmet markasının ayırt edicilik kazandığının ve geniş reklam kampanyaları ve sosyal medya aracılığıyla toplumun gözünde Turkcell ile ilişkilendirildiğini savunmaktadır.

(ii) Haklar veya Meşru Menfaatler

Şikâyet Eden, Şikâyet Edilenin, kendisinin bir lisansiyesi olmaması ve Şikâyet Eden’e ait olan “bumu” ve “bumubumu” ibarelerini içeren ticaret ve hizmet markalarını kullanmak üzere Şikâyet Eden’in yetkisi ya da iznine de sahip olmaması nedeniyle Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adıyla ilgili olarak hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını savunmaktadır.

Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in alan adını Politika 4 (c) (i) uyarınca iyi niyetli mal ve hizmet sunduğunu iddia edemeyeceğini belirtmektedir.

Bunun dışında, Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in TURKCELL’in itibarının ve Şikayet Eden’in ticaret ve hizmet markalarının farkında olduğunu ileri sürmektedir.

Ayrıca Şikayet Eden Compagnie de Saint Gobain v. Com- Union Corp. WIPO Case No. D2000-0020 kararına atıfta bulunarak, Şikayet Edilen’in bir kuruluş olmadığını ve Şikayet Eden tarafından markalarını kullanmak üzere lisans ya da izin verilmediğini ifade etmektedir.

Buna ek olarak, Şikayet Eden, tanınmış GSM operatörü Turkcell’e ait olan BUMUBUMU ticaret ve hizmet markalarının lisanssız Şikayet Edilen tarafından kullanılmasının Turkcell’in markalarına tecavüz teşkil edebileceğini iddia etmektedir.

Şikayet Eden, Şikayet Edilen’in Türk olduğunu ve Türkiye’de ikamet ettiğini, Şikayet Eden’in Turkcell üzerinde hak sahibi olduğunun tamamen farkında olduğunu belirtmektedir. TURKCELL tanınmış bir marka ve şirkettir.

(iii) Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Şikayet Eden, ihtilafa konu alan adı aracılığıyla, Şikayet Edilen’in bilinçli olarak, Şikayet Edenin ihtilafa konu allan adını kullanmasını engellemek ve ticari kazanç elde etmek maksadıyla ve Şikayet Eden’in markalarıyla iltibas yaratmak suretiyle İnternet kullanıcılarını kendi internet sitesine yönlendirmeye çalıştığını iddia etmektedir.

Şikayet Eden, ihtilafa konu alan adının İnternet kullanıcılarını Şikayet Edilen’e ait <sesliafyon.com> alan adı altında bir çevrimiçi sohbet sitesine yönlendirdiğini belirtmektedir. Şikayet Eden böylece Wall-Mart Stores, Inc. v. Steve Powers, WIPO Case No. D2003-1051 kararına atıf yapmaktadır. Söz konusu kararda şu sonuca varılmıştır: “Şikayet Edilen, Şikayet Eden’in markalarıyla iltibas yaratmak suretiyle İnternet kullanıcılarını kendi internet sitesine yönlendirmek için alan adını bilinçli olarak tescil ettirmiş ve kullanmaktadır (…)”

Şikayet Eden, Turkcell’in Türkiye’deki en büyük GSM Operatörü olduğunu ve geniş çapta tanıtılan BUMUBUMU markasını yarattığını iddia etmektedir. Bu sebeple ihtilafa konu olan alan adının tescil edildiği tarih olan 9 Şubat 2011’de Şikayet Edilen’in söz konusu markadan haberdar olmaması mümkün değildir. Bu noktada, Şikâyet Eden, Parfums Christian Dior v. Javier Garcia Quintas ve Christiandior.net, WIPO Case No. D2000-0226 davasına atıfta bulunmakta ve ihtilaflı alan adının tescili sırasındaki farkındalığın kötü niyet çıkarımı olarak düşünüldüğünü belirtmektedir.

B. Şikâyet Edilen

Şikâyet Edilen, Şikâyet Eden’in iddialarına cevap vermemiştir.

6. Değerlendirme ve Tespitler

Kurallar’ın 15(a) maddesi uyarınca İdari Hakem, Cevap sunulmadığı durumlarda, kararını Politika, Kurallar ve hukukun uygulanabilir tüm diğer kural ve prensipleri ile yapılan Şikâyet kapsamında verecektir.

Politika’nın 4(a) maddesi uyarınca Şikâyet Eden, aşağıdaki üç hususun mevcudiyetini ortaya koymak zorundadır:

(i) İhtilaflı alan adının, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu ve

(ii) İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak Şikâyet Edilen’in hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve

(iii) İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını.

Politika’nın 4(a) maddesine göre, bütün bu şartların yerine getirilmesi konusunda ispat yükü Şikâyet Edendedir.

A. Aynı veya Karıştırılma İhtimali Yaratacak Kadar Benzer

Politika madde 4(a) (i) altında yer alan ayniyet ya da karıştırılma ihtimali yaratacak kadar benzerliğin testi, Şikâyet Eden’in markası ile ihtilaflı alan adını kapsayan metin dizisinin doğrudan karşılaştırılması ile sınırlıdır. Bu vakıada, Şikâyet Eden BUMU, BUMUBUMU ve BUMUBUMU.COM markaları üzerindeki tescilli marka haklarını kanıtlamıştır.

Hakem, Microsoft Corporation v. Amit Mehrotra,WIPO Case No. D2000-0053 kararına atıf yapmaktadır: “<microsoft.org> alan adı Şikayet Eden tarafından tescil edilmiş ve kullanılmakta olan MICROSOFT markası ile aynıdır. <microsoft.org> alan adı ile MICROSOFT markası arasındaki tek fark ilgisiz bir ayırım olan ve karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmayan “.ORG” sonekidir.” “.ORG” soneki, ilişik olduğu alan adı sitelerinin kar amacı gütmeyen organizasyonlar olduğunu ayırt etmektedir.

Aynı şekilde, mevcut vakıada Hakem, “.COM”, “.GOV”. “.ORG” gibi soneklerin İnternet kullanıcılarının alan adlarını kullanım amaçlarına göre ayırt etmelerini sağladığı kanaatindedir. Bu sebeple Hakem, Şikayet Eden’in markası ile aynı olan <bumubumu.org> ihtilaflı alan adında olduğu gibi, bu tür eklemelerin Şikayet Eden’e ait marka ile karıştırılma derecesindeki benzerlikleri ya da ayniyeti engellemediği kararına varmıştır. Ayrıca bkz, Rona, Inc. v. Merry Christmas Everyone!,WIPO Case No. D2000-1653, Nintendo of America, Inc. v. Garret N. Holland et al, WIPO Case No. D2000-1483 and InfoSpace.com, Inc. v. Tenenbaum Ofer,WIPO Case No. D2000-0075.

Yukarıdakilerin ışığında, Hakem, ihtilafa konu alan adının Şikayet Eden’in üzerinde marka hakkı sahibi olduğu BUMU ve BUMUBUMU markaları ile aynı olduğu kararına varmıştır.

B. Haklar ve Meşru Menfaatler

Politika’nın 4(c) maddesi uyarınca Şikâyet Edilen, diğer şartlarla beraber, aşağıdaki hususlardan herhangi birini ileri sürerek, alan adı üzerindeki hak ve meşru menfaatlerini ortaya koyabilir:

(i) sizin [Şikâyet Edilen] herhangi bir ihtilaf bildirimi yapılmadan önce, iyi niyetli (“bona fide”) mal ve hizmet sunumu için alan adı veya alan adına tekabül eden bir ibare kullanımınız veya herhangi kanıtlanabilir kullanım hazırlığınız veya

(ii) sizin [Şikâyet Edilen] (birey, teşebbüs ya da diğer kuruluşlar), hiç marka ya da hizmet markası hakkı edinmemiş olmanıza rağmen, söz konusu alan adıyla tanınıyor hale gelmiş olmanız veya

(ii) sizin [Şikâyet Edilen], alan adını, ticari olmayan ve meşru şekilde, müşterileri yanlış yönlendirmek ve bu şekilde haksız ticari kazanç elde etmek veya söz konusu ticari marka ya da hizmet markasına zarar verme amacı gütmeyecek şekilde kullanımınız.”

İspat yükü kural olarak, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde hakkı ya da meşru menfaatinin bulunmadığını ilk bakışta kanıtlamak zorunda olan Şikâyet Eden’de olmaktadır. Şikâyet Eden’in Şikâyet’inin ilk bakışta haklılığını ortaya koyması üzerine Şikâyet Edilen, belirtilen hususlardan birini ileri sürmek suretiyle, ihtilaflı alan adı üzerindeki hak ya da meşru menfaatini ortaya koyabilir.

Hakem Şikayet Eden’in BUMU, BUMUBUMU ve BUMUBUMU.COM ticaret ve hizmet markaları üzerindeki haklarını ispat ettiği kararına varmıştır. Ayrıca, Şikayet Eden, Bumubumu hizmetlerini ihtilaflı alan adlarının oluşturulmasından önce sunduğu hususunu yeterince ispatlamıştır. Ayrıca Hakem, Şikâyet Eden’in Politika’nın amacı gereğince, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak ya da meşru bir menfaatinin bulunmadığı hususunu yeterli şekilde ispatladığı kararına varmıştır. Şikâyet Eden, Şikâyet Edilen’e Turkcell’in belirtilen ticaret ve hizmet markalarını kullanması için herhangi bir hak ya da lisans vermemiştir.

Hakem, Şikâyet Edilen tarafından 4(c) maddesinde belirtilen hususlar ile ihtilaflı alan adı üzerinde bir hak veya meşru menfaat belirten herhangi başka bir durumu ortaya koyan herhangi bir delil sunulmadığını tespit etmiştir. Bu sebeple Hakem, Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adı üzerindeki haklarını veya meşru menfaatlerini gösterecek herhangi bir delil bulunmadığına karar vermiştir.

Bu bağlamda, Hakem, dosya içeriğine dayanarak, Şikâyet Edilen’in BUMU ve BUMUBUMU markalarını kullanmak için yetkisi ya da lisansı bulunmadığı, ihtilaflı alan adlarının Şikâyet Edilen’in tanınmış hale geldiği bir isim ya da ticaret unvanına ilişkin olmadığı ve Şikâyet Edilen’in ihtilaflı alan adlarını, mal ve hizmetlerin iyi niyetli (bona fide) sunumunda kullanıyor olduğunun kabul edilemeyeceği kararına varmıştır.

Bundan dolayı, Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(c) maddesinde yer alan haklar ve hukuki menfaatleri kanıtlanamamış olduğundan, Hakem Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a)(ii) maddesinde yer alan şartları yerine getirdiği kanısına varmıştır.

C. Kötü Niyetli Tescil ve Kullanım

Politika’nın 4(b) maddesi, bunların varlığının Hakem tarafından tespiti halinde alan adının kullanım ve tescilinin kötü niyetli olduğuna dair delil oluşturacağını belirttiği dört koşul saymaktadır;

(i) Alan adının, Şikâyet Edilen tarafından, tescilli marka veya hizmet markası sahibi Şikâyet Eden veya Şikâyet Eden’in ticari rakibine, Şikâyet Edilen’in alan adı için cebinden çıkan belgelenmiş bedelin üzerinde bir fiyata satış, kiralama veya herhangi bir şekilde devretme amacını gösteren durumlar varsa veya

(ii) Böyle bir davranış biçimini benimsemiş olması koşuluyla Şikâyet Edilen, bu alan adını ticaret veya hizmet markası sahibinin ilgili alan adını kullanmasını engellemek amacıyla tescil ettirmişse veya

(iii) Şikâyet Edilen alan adı tescilini esasen ticari rakiplerin ticari faaliyetlerine zarar vermek amacıyla yaptırmışsa veya

(iv) Şikâyet Edilen, alan adını kullanarak, ticari kazanç edinmek adına, Şikâyet Eden’in markası ile kaynak, sponsorluk ilişkisi, ekonomik bağlantı ya da Şikâyet Edilen’in internet sitesine veya alanına ya da bu site veya alanda sunulan mal ve hizmetlere ilişkin destek anlamında karıştırılma ihtimali yaratarak internet kullanıcılarını kasten kendi internet sitesi ya da bir diğer çevrimiçi alana çekmeyi amaçlıyorsa.

Hakem, yukarıdakileri dikkate alarak ve dosya içeriğini göz önünde bulundurarak; BUMU, BUMUBUMU ve BUMUBUMU.COM markalarının ve aynı şekilde <bumubumu.com> alan adının yaygın ve yoğun kullanımları ve geniş çaplı tanıtımları nedeniyle, Türkiye’de ikamet etmekte olan Şikâyet Edilen’in bu markaların varlığından habersiz olmasının düşünülemeyeceği kanaatindedir. Bkz. Ebay Inc. v. Wangming, WIPO Case No. D2006-1107; General Electric Company v. CPIC NET and Hussain Syed, WIPO Case No. D2001-0087.

Ayrıca, ihtilaflı alan adının tescil tarihleri ve “bumubumu” hizmetlerine ait reklam kampanyalarının miktarı düşünüldüğünde, Hakem Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’e ait ticaret ve hizmet markalarıyla bir çağrışım yaratmaya çalıştığı kanaatine varmıştır. Ayrıca Şikayet Edilen’in “www.bumubumu.com” internet adresinin tanınmış olması ve İnternet kullanıcıları arasında yaygın olarak kullanılması nedeniyle Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’e ait markalar ve internet sitesinin varlığından haberdar olması gerektiği ve Şikayet Edilen’in 4 (b) (iv) gereği kötü niyetli olduğu kanaatine ulaşmıştır. Bu noktada Hakem, Jupiters Limited v. Aaron Hall,WIPO Case No. D2000-0574 kararına atıfta bulunur: “(…) Şikayet Eden’in adı ve markası hayli ve yaygın olarak bilinmekte olup, Şikayet Edilen’in posta adresi Şikayet Edenin ticari faaliyet bölgesinde olduğu bulgusu ile birleşmekte ve Şikayet Edilen’in alan adlarını Şikayet Eden’in hak ve menfaatlerinden tamamıyla haberdar olarak tescil ettirdiği gerçeğini kaçınılmaz kılmaktadır. Kesinlikle, ikinci alan adının tescili esnasında, Şikayet Edilen’in bu hak menfaatlerin farkında olduğu geçeğinden şüphe edilemez.”

İçeriğinden de anlaşıldığı üzere, Şikayet Edilen’in internet sitesi bir sesli sohbet sayfası olup sunulan deliller de göz önüne alındığında, Hakem, Şikayet Edilen’in Şikayet Eden’in itibarından faydalanmak suretiyle ticari kazanç elde etmek maksadıyla bilinçli olarak İnternet kullanıcılarını kendi internet sitesine yönlendirmeye çalıştığı kararına varmıştır.

Dolayısıyla Hakem, ihtilaf konusu alan adının tescil ve kullanımının kötü niyetli olduğu ve Şikâyet Eden’in Politika’nın 4(a) maddesindeki üçüncü unsuru yerine getirdiğine kanaat getirmiştir.

7. Karar

Yukarıdaki tüm bu sebeplerden ötürü, Politika’nın 4(i) maddesine ve Kurallar’ın 15’incisine göre; Hakem, ihtilaf konusu <bumubumu.org> alan adının Şikâyet Eden’e devrine hükmetmiştir.

Selma Ünlü
Tek İdari Hakem
Tarih: 21 Temmuz 2011